Por Andrea Salcedo
A Nova Lei de licitações traz aos gestores algumas dúvidas quanto a sua utilização e, em especial, quanto a dispensa de licitação. Antes de adentrar no tema específico, devemos aqui traçar algumas considerações que, apesar da obrigatoriedade de realização de processo licitatórios para contratações realizados pela Administração Pública, a legislação admite determinadas hipóteses em que esse processo pode ser dispensado.
Isso ocorre em situações nas quais, apesar de a contratação se adequar nas hipóteses de exigência da licitação (ou seja, casos que não são inexigíveis nos termos do artigo 74 da Lei 14.133/2021) é facultada à Administração Pública realizar, ou não, a licitação. Em geral, os motivos que levam à dispensa de licitação incluem situações nas quais os custos de sua realização superam os benefícios possíveis ou situações em que devem ser assegurados outros valores de interesse da Administração Pública.
Diferentemente da inexigibilidade, nesses casos a licitação seria possível, porém a legislação permite a sua dispensa por meio do processo de contratação direta. Além disso, deverá ter previsão expressa na lei para que ocorra a dispensa de licitação, não podendo ser uma decisão meramente discricionária da Administração, prevista em seu Artigo 75.
Agora, a Lei nº 14.133/2021, o Artigo 75 traz as possibilidades de que o gestor dispõe para dispensar a licitação :
1) seja em razão do custo econômico ou valor da licitação;
2) seja em razão do custo temporal da licitação;
3) seja em razão da ausência de potencialidade de benefício;
4) seja em razão da função extraeconômica da contratação.
1) O primeiro grupo de hipóteses autorizadores de dispensa de licitação, de acordo com a sistematização, diz respeito ao custo econômico da licitação. Nestes casos, considera-se que o benefício econômico decorrente da realização da licitação não compensa os inevitáveis custos econômicos de sua realização.
Para isso, os incisos I e II, do Artigo 75 determinam a faixas de valores nas quais a licitação pode ser dispensada:
Nos casos de obras, serviços de engenharia e serviços de manutenção de veículos automotores, a licitação pode ser dispensada caso o valor da contratação seja inferior a R$ 100.000, 00 ( cem mil reais);
Nos casos de compras e serviços, a legislação autoriza a dispensa de licitação de valores inferiores a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais)
Sendo que referidos valores serão duplicados nos casos de contratos firmados por consórcio público, ou por autarquia ou fundação qualificada, como agências executivas definitivas em lei.
2) Nas hipótese de dispensa de licitação por custo temporal, em razão da necessidade de um processo de contratação mais célere do que o usualmente permitido pelos tramites licitatórios, tendo em vista que a espera poderia acarretar prejuízos e ineficácia a contratação, vejamos as hipóteses:
Art 75. É dispensável a licitação:
VI- para contratação que tenha por objeto:
e) hortifrutigranjeiros, pães e outros gêneros perecíveis, no período necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, hipótese em que a contratação será realizada diretamente com base no preço do dia;
i) abastecimento ou suprimento de efetivos militares em estada eventual de curta duração, portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivos de movimentação operacional ou de adestramento;
VI- para contratação que possa acarretar comprometimento a segurança nacional, os casos estabelecidos pelo Ministro de Estado da Defesa, mediante demanda dos comandos das Forças Armadas ou dos demais ministérios;
VII- nos casos de guerra, estado de defesa, estado de sítio, intervenção federal ou grave perturbação da ordem;
XIII- para contratação de profissionais para compor a comissão de avaliação de critérios de técnica, quando se tratar de profissional técnico de notória especialização;
3) Em razão da ausência de potencialidade de benefício, pois a realização não acarretaria, necessariamente, a um benefício para a Administração Pública.
Art. 75. É dispensável a licitação
III- para contratação que mantenha todas as condições definidas em edital de licitação realizadas há menos de 1 (um) ano, quando se verificar que naquela licitação:
a) Não surgiram licitantes interessados ou não foram apresentadas propostas válidas;
b) As propostas apresentadas consignaram preços manifestamente superiores aos praticados no mercado ou incompatíveis com fixados pelos órgãos oficiais competentes;
IV- para contratação que tenha por objeto:
a) Bens, componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira necessários à manutenção de equipamentos, a serem adquiridos do fornecedor original desses equipamentos durante o período de garantia técnica, quando essa condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia;
b) Bens, serviços, alienações ou obras, nos termos de acordo internacional específico aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condições ofertadas forem manifestamente vantajosas para a Administração;
f) Bens ou serviços produzidos ou prestados no País que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional;
g) Materiais de uso das Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante autorização do ato do comandante da força militar;
h) Bens e serviços para atendimento dos contingentes militares das forças singulares brasileiras empregadas em operações de paz no exterior, hipótese em que a contratação deverá ser justificada quando ao preço e à escolha do fornecedor ou executante e ratificada pelo comandante da força militar.
I) Serviços especializados ou aquisição ou locação de equipamentos destinados ao rastreamento e à obtenção de provas previstas nos incisos II e V do caput do art 3º da Lei nº 12.850.de 2 de agosto de 2013, quando houver necessidade justificativa de manutenção de sigilo sobre a investigação;
m) aquisição de medicamentos destinados exclusivamente ao tratamento de doenças raras definidas pelo Ministério da Saúde;
VI- Para contratação que possa acarretar comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos pelo Ministro de Estado da Defesa, mediante demanda dos comandos das Forças Armadas ou dos demais ministérios;
IX- Para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgãos ou entidade que integrem a Administração Pública e que tenham sido criados para esse fim especifico, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado;
X- quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou normalizar o abastecimento;
XI- para celebração de contrato de programa com ente federativo ou com entidade de sua Administração Pública indireta que envolva prestação de serviços públicos de forma associada nos termos autorizados em contrato de consórcio público ou convênio de cooperação;
4-Em razão da função extraeconômica da contratação, que leva em critério não a vantagem econômica, mas sim outros fins buscados pelo Estado.
Nessas situações, a realização de licitação até poderia trazer vantagens econômicas para a Administração, contudo isso prejudicaria objetivos ou até mesmo o propósito da contratação, vejamos:
Art. 75. É dispensável a licitação
IV- para contratação que tenha por objeto:
c) Produtos para pesquisa e desenvolvimento, limitada a contratação, no caso de obras e serviços de engenharia, ao valor de R$ 300.000,00 ( trezentos mil reais);
d) Transferência de tecnologia ou licenciamento de direito de uso ou de exploração de criação protegida, nas contratações realizadas por instituições cientifica, tecnológica e de inovação (ICT) pública ou por agente de fomento, desde que demonstrada vantagem para a administração;
j) Coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta sistema de coleta seletiva de lixo, realizados por associações ou cooperativas formadas exclusivamente de pessoas físicas
de baixa renda reconhecidas pelo poder público como catadores de materiais recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública;
k) Aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada, desde que inerente às finalidades do órgão ou com elas compatível;
V- para contratação que possa acarretar comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos pelo Ministério de Estado da Defesa, mediante demanda dos comandos das Forças Armadas ou dos demais ministérios;
X- Quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou normalizar o abastecimento;
XII- Para contratação em que houver transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o Sistema único de Saúde (SUS) , conforme elencados em ato da direção nacional do SUS, inclusive por ocasião da aquisição desses produtos durante as etapas de absorção tecnológica, e em valores compatíveis com aqueles definidos no instrumento firmado para a transferência de tecnologia;
XIV- Para a contratação de associação de pessoas com deficiência, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidade da Administração Pública, para a prestação de serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado e os serviços contratados sejam prestados exclusivamente por pessoas com deficiência;
XV- para contratação de instituição brasileira que tenha por finalidade estatutária apoias, captar e executar atividades de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, cientifico e tecnológico e estimulo à inovação, inclusive para gerir administrativa e financeiramente essas atividades , ou para contratação de instituição dedicada à recuperação social da pessoal presa, desde que o contratado tenha inquestionável reputação ética e profissional e não tenha fins lucrativos.
XVI- Para aquisição por pessoa jurídica de direito interno, de insumos estratégicos para a saúde produzidos por fundação que, regimental ou estatutariamente , tenha por finalidade apoiar órgão da Administração Pública direta, sua autarquia ou fundação em projetos de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, cientifico e tecnológico e de estimulo à inovação, inclusive na gestão administrativa e financeira necessária à execução desses projetos, ou em parcerias que envolvam transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o SUS, nos termos do inciso XII do caput deste artigo, e que tenha sido criada para esse fim especifico em data anterior à entrada em vigor desta lei, desde que o preço contratado seja compatível no mercado.
A lei, ainda, prevê que, preferencialmente, referidas contratações serão pagas por meio de cartão de pagamento, o que poderá trazer, ainda mais, celeridade à contratação. No entanto, sem desobrigar o gestor da formalização de todo o procedimento exigido na lei.
Para as contratações em razão de valor, deverá haver divulgação do aviso de dispensa de licitação em sítio eletrônico oficial, pelo prazo mínimo de 3 (três) dias úteis, com especificação do objeto pretendido e com a manifestação de interesse da Administração em obter propostas adicionais de eventuais interessados, devendo ser selecionada a proposta mais vantajosa.
Além das regras constantes do artigo 75, a nova Lei trouxe o planejamento para dentro do procedimento de dispensa de licitação, não bastando, agora, especificar o objeto, realizar a pesquisa de preços, montar o processo e seguir para a contratação.
O Artigo 72, da Lei nº 14.133/2021, regra o processo da contratação direta:
Art 72: O processo de contratação direta, que compreende os casos de inexigibilidade e de dispensa de licitação, deverá ser instruído com os seguintes documentos:
I- Documento de formalização de demanda e, se for o caso, estudo técnico preliminar, análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo;
II- Estimativa de despesas, que deverá ser calculada na forma estabelecida no art. 23 desta lei.
III- Parecer jurídico e pareceres técnicos , se for o caso, que demonstrem o atendimento dos requisitos exigidos;
IV- Demonstração da compatibilidade da previsão de recursos orçamentários com o compromisso a ser assumido;
V- Justificativa de preço
VI- Autorização da autoridade competente;
A fase interna para a contratação por dispensa de licitação, uma fase de planejamento, até se chegar no Termo de Referência ou no Projeto Básico ou no Projeto Executivo, é semelhante ao de um procedimento licitatório.
O estudo da melhor solução para a contratação, mesmo por dispensa de licitação, deverá existir e ser materializado no processo, no documento que resulta do Estudo Técnico Preliminar.
Acerca da formalização do contrato, a lei , em seu artigo 95, também flexibiliza a exigência do instrumento de contrato na dispensa de licitação em razão do valor, prevendo a possibilidade de o instrumento ser substituído por outro instrumento hábil, como carta – contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço.
Vamos por partes. A lei é extensa. Se quiser saber mais, leia o primeiro artigo aqui no site, sobre a nova lei, neste link: Nova lei de licitações vale a partir de abril. Quais as principais mudanças para órgãos públicos e empresas? – CONTRAPONTO
A AUTORA
Andréa Salcedo Monteiro dos Santos Gomes, OAB/SP 141.157, é Advogada especializada na área pública/Administrativa e em licitação Pós Graduada em Direito Tributário, Direito Civil e Processo Civil, Mestrando pela FMRP em Gestão da Saúde. Sócia do escritório LF Maia e da JURISFACTUM, ex-Corregedora Geral do Município de Bauru
