O processo licitatório e a eficiência na gestão pública

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Por Greici Maria Zimmer

 

Há um senso comum de que a burocracia e a legalidade estrita são entraves a boa e eficiente administração. Muito se escuta sobre um viés retrógrado, em especial quanto aos procedimentos licitatórios, de que os mesmos seriam o grande problema do gestor público.

Estar-se-ia, então, diante do grande vilão da Administração Pública? Ousamos discordar. Primeiramente, vamos ao conceito de Administração Pública.

Uma das maiores vozes do direito administrativo, o professor Hely Lopes Meirelles, traz que a Administração é um instrumento que tem o Estado para pôr em prática as decisões do governo. O Administrador é, então, após eleito pelo povo (o real titular do Poder), aquele que, por meio das regras de direito público (majoritariamente), deve  tomar as melhores decisões pautado no interesse público primário (interesse do povo).

Isso porque, como gestor, desenvolve uma atividade pública e não particular, motivo pelo qual não pode contratar quem bem entender e da forma como entender, precisa respeitar os ditames legais e buscar também a eficiência.

É possível então respeitar a lei e ser eficiente? Sim. Lembremo-nos que ambos são princípios que regem a atividade administrativa, ainda que a eficiência tenha vindo por emenda constitucional e a legalidade esteja no artigo 37, caput, da Constituição desde a sua promulgação.

Nesse sentido, a lei geral sobre licitações públicasestabelece como objetivos a busca pela isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração e o desenvolvimento nacional sustentável por meio de contratações públicas.

Deixando um pouco a técnica jurídica e tentando aproximar a didática ao leitor, em geral um procedimento de licitação envolve duas fases, a interna e a externa.

Na primeira o administrador, ao se deparar com a necessidade de uma contratação irá definir o objeto (aquilo que é necessário para cumprir suas funções), verificará se há dinheiro para a compra, solicitará autorização de quem é competente para decidir sobre a contratação ou não (em geral temos Prefeitos, Governadores, Secretários, etc.), além de pesquisar junto do mercado qual o preço médio praticado para o produto ou serviço, levando em consideração, inclusive, a quantidade que precisa contratar.

Veja-se que essa fase do procedimento objetiva orientar a Administração, inclusive, na escolha da modalidade da licitação a ser adotada (se concorrência, pregão, tomada de preços, etc.), na definição de quantidades, no preço máximo que se poderá pagar, entre outras, para que a fase externa corra sem intempéries, impugnações perante Tribunal de Contas ou mesmojudiciais.

Importante pontuar que o Poder Judiciário e Tribunal de Contas não podem se imiscuir na discricionariedade do Administrador, sob pena de ferir a divisão das funções do Estado, em outras palavras, na decisão de como se administra. Eles apenas controlam a legalidade dos atos, logo, imputar-lhes a culpa nos atrasos em algumas contratações é errado, pois suas intervenções se dão quando o princípio da legalidade não é respeitado.

Dando sequência, a Administração elaborará o edital de licitação com as regras eleitas àquele certame, ou seja, respondido o “o que?”, “o como?”, “o quanto?” e o “o para quando?”, definir-se-ão as regras aplicáveis, dentre as possibilidades legislativas existentes, o que se faz por meio do que chamamos de edital, que delimita a escolha das regras do jogo que serão aplicadas, sempre objetivando a  vantajosidade, impessoalidade, isonomia e o desenvolvimento econômico (conforme já citado).

Ao final da fase interna e início da externa, por determinação legal (artigo 38, parágrafo único, da Lei 8.666/93), o representante da advocacia pública da carreira do ente que está fazendo a licitação faz o primeiro controle interno de legalidade, com a verificação do procedimentoe do respeito as regras, orientando o gestor, eventualmente, sobre cláusulas ilegais, direcionamentos equivocados e procedimentos obrigatórios por ventura não observados.

Essa análise jurídica interna da Administração é de extrema importância para o procedimento, pois é através dela e da observância pelos gestores aos apontamentos que se evitam impugnações em Tribunais de Contas e suspensões de certames na via judicial, ou seja, que se evitam atrasos desnecessários.

Tanto que, pautado na importância desta análisejurídica interna, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu provimento a três Ações Diretas de Inconstitucionalidade (leis municipais de Jales, Ribeirão Preto e Mesópolis) e consolidou entendimento de que as atividades inerentes à advocacia pública (elaboração de pareceres, assessoramento, consultoria e representação jurídica de entidades ou órgãos públicos) são “reservadas exclusivamente a profissionais investidos em cargos de provimento efetivo na respectiva carreira, mediante prévia aprovação em concurso público, inclusive para o quadro funcional nos municípios”, sob pena de violação das Constituições Estaduais e Federais (Processos n.º 2277538-78.2019.8.26.0000, 2002406-62.2020.8.26.0000e 2052119-40.2019.8.26.0000).

O que precisa ser pontuado é que as leis, normas e regras vigentes hoje para as contratações não visam a burocratização, mas sim o respeito a principiologia trazida já pela Constituição Federal e o alcance, por meio da legalidade, da eficiência, pois se todo o procedimento for respeitado, não existirão intercorrências posteriores que levarão a Administração e a nós, administrados, a prejuízo.

O problema é que muitas vezes, na gestão, por escolhas equivocadas dos administradores, não se observa o conjunto das normas e os apontamentos legais, o que dá azo a impugnações perante outros figurantes de nossa Democracia que, na verdade, estão cumprindo suas funções.

Pela experiência de atuação administrativa que me permiti viver em duas instituições públicas, entendo que a reflexão e observação do gestor não deve ser para os atores externos da Administração Pública, mas sim as suas próprias escolhas, que muitas vezes ao não seguir uma orientação jurídica interna ou ao confundir decisão política com desrespeito à lei, confundem legalidade com burocracia e eficiência com desejos políticos.

 

A autora

é Procuradora Jurídica do Município de Bauru (concurso/posse 2018), advogada atuante desde 2009, ocupou o primeiro o cargo técnico da carreira da Advocacia Pública da EMDURB/Bauru (2015 a 2018). Mestra e doutoranda em Comunicação pela Faculdade de Artes e Comunicação da UNESP/BAURU, com pesquisa em direito ao esquecimento, professora das disciplinas de direito administrativo e constitucional da Faculdade de Direito da Anhanguera/Bauru, especialista em direito do consumidor, formou-se na Instituição Toledo de Ensino.

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6 comentários em “O processo licitatório e a eficiência na gestão pública”

  1. José Xaides de Sampaio Alves

    Questões básicas fundamentais.Muito bom.

    Gostaria que no direito Público houvesse aprofundamento e respeito também à economia pública possível com a aplicação integral do Estatuto da Cidade para as decisões de Planejamento

    1. Greici Maria Zimmer

      Obrigada. As questões relativas ao Estatuto da Cidade são também polêmicas e de grande importância na gestão pública. Uma boa sugestão para um futuro artigo.

  2. Afonso Celso Pereira Fábio

    Ressalto a importância de se ter a fiscalização dos Orgãos competentes, pois as deficiências de gestão, muitas vezes por incompetência, falta de conhecimento e também ingerências politicas, que infelizmente ainda existem no nosso Pais, impactam diretamente nos custos, prazos e transparência do projeto !!!

    1. Greici Maria Zimmer

      Concordo. Os órgãos de fiscalização, na manutenção da democracia e da legalidade são fundamentais, mas no meu sentir, se trabalharmos uma gestão mais próxima da legalidade e com maior capacitação dos gestores, mais eficiência teremos e menos a fiscalização precisará intervir.

  3. O principal problema das contratações, são os fornecedores lobos em pele de cordeiro, eles atendem todos os pré requisitos, não demostram nenhum item que o impeça de contratar e apresenta o menor preço, porém na hora de honrar o combinado ele te surpreende… aí o tempo que vc perde para trocar o fornecedor é absurdo, e pior, em outra oportunidade ele coloca nova roupagem e te prejudica novamente. Isto infelizmente deixa a 8666 muito obsoleto, devido as artimanhas encontradas por estes fornecedores.

    1. Greici Maria Zimmer

      Alguns problemas da legislação estão em discussão no Congresso Nacional, tal qual a inversão de fases e a obrigatoriedade de garantia na construção de obras.

      Ela (a lei) de fato, tem suas falhas, mas como bem pontuado no comentário, o grande problema não está na legislação, mas no comportamento de quem a quer desvirtuar. Isso ocorre também em outras esferas do direito, não apenas no ramo administrativo.

      Todavia, minha defesa é que, ainda que algumas coisas necessitem de discussão e atualização, afastar o Gestor da legalidade não é caminhar para a eficiência, pois legalidade e eficiência são complementares.

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