O Tribunal de Contas do Estado de São Paulo (TCE) rejeitou, em julgamento no início desta semana, recurso e manteve decisão pela irregularidade de aditivos (prorrogações) e do contrato firmado pela Fundação Regional de Saúde (gerida em Bauru), a FERSB, para serviços para a Prefeitura de Pederneiras, durante a gestão de Daniel Camargo.
O contrato é de 2016 e, juntamente com sete aditivos, somaram, em serviços complementares ao sistema municipal de Saúde em Pederneiras, pouco mais de R$ 10 milhões, conforme o TCE. Conforme o órgão de fiscalização, ao celebrar a contratação a Prefeitura de Pederneiras descumpriu a principal regra do regime jurídico de direito público: a observância do princípio da legalidade.
O artigo 5º da Lei Federal nº 9637/98 define contrato de gestão como o instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como Organização Social, com vistas à formação de parceria entre as partes para fomento e execução de atividades relativas às áreas relacionadas no artigo 1º, dentre elas, a saúde.
Portanto, para a Administração celebrar contrato de gestão há a necessidade de qualificar previamente a entidade contratada como Organização Social, em conformidade com a legislação retro citada. Segundo a decisão, já em grau de recurso, esta medida não foi adotada.
O fato de a FERSB ser uma fundação pública de direito privado não lhe confere nenhum tratamento especial com relação às demais pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos que atuam no âmbito do Terceiro Setor.
A qualificação da entidade como Organização Social e a divulgação do rol de todas as entidades interessadas em firmar o vínculo de cooperação com o Poder Público servem para garantir a observância do princípio constitucional da impessoalidade.
Na decisão do processo (TC-008210.989.22-4), o Tribunal aponta a qualificação tardia da entidade como OSS, o que não convalida o “vício original que maculou a própria celebração do contrato de gestão, pois ainda assim persiste a violação dos princípios da legalidade e da impessoalidade”, traz o acórdão.
Quanto aos termos aditivos, o conselheiro relator, Robson Marinho observou que “tiveram como finalidade adequações nos serviços e quantitativos pactuados, com os respectivos reflexos financeiros, durante a vigência do ajuste. “A incidência do princípio da acessoriedade só poderia ser relativizada se os termos aditivos se destinassem exatamente à cabal e eficaz correção de vício acaso identificado nos atos que os tenham antecedido, tornando-os sem eficácia”.
Como os aditivos (acréscimos ao contrato original) mantiveram a “estrutura” original estabelecida, o TCE pontuou que sobre todos os documentos adicionais se estendeu a irregularidade inicial. Ou seja, para o TCE, os “aditamentos não se prestaram a sanar as falhas do instrumento inicial, tampouco o tornaram sem eficácia. Os adendos visaram tão somente ao acréscimo ou supressão dos serviços inicialmente pactuados, caracterizando-se como extensões do principal, cuja irregularidade, decretada em decisão definitiva, produz um efeito reflexo em todos os atos decorrentes da relação contratual”.
Além disso, a decisão traz que não houve detalhamento dos custos envolvidos. A administração municipal apresentou justificativas para os apontamentos, defendeu a regularidade das contratações e indicou, ainda, medidas saneadoras (como a qualificação de entidade). Mas a defesa não foi acolhida.