Concessão: luminárias sem projeto luminotécnico podem gerar improbidade

 

 

 

 

 

O projeto luminotécnico, com referência à especificação de luminárias para aplicação nos parques de iluminação pública das Cidades, com base na norma da ABNT NBR 5101:2018 – que está em revisão – é sem dúvida equiparado às condições do projeto executivo/básico fixado nos termos do inciso X do art. 6 da Lei nº 8.666 de 21 de junho de 1.993, sem o qual, o edital de licitação não pode ser publicado. 

Além disso, ele somente deve ser elaborado por um profissional devidamente habilitado em seu Conselho de Classe para fazê-lo, lançando no termo de referência, vinculado ao instrumento convocatório, a sua identificação de responsabilidade técnica para efeitos futuros de eventuais questionamentos quando da aquisição do produto por parte da Administração Pública.

Com efeito, a norma de procedimento ABNT NBR 5101:2018 estabelece os requisitos mínimos para iluminação de via públicas, propiciando segurança ao deslocamento de pedestres bem como ao tráfego e de veículos. O Agente Público ao escolher uma nova tecnologia a ser aplicada no parque de Iluminação, está obrigado a se apoiar em um projeto luminotécnico para fazer a sua melhor escolha, a fim de definir as especificações que serão exigidas no Termo de Referência levando em conta suas respectivas faixas de variação de potência (ex: de 40 watts a 45 watts ou mesmo até 95 watts com a fixação mínima de fluxo luminoso e eficácia luminosa mínima em lm/watts) e faixas de consumo que serão aplicadas nas vias, bem como suas classificações, quais sejam:

a) vias urbanas; b) via de trânsito rápido; c) via arterial; d) via coletora ou e) via local, em especial visando evitar a poluição luminosa que é traduzida em projetos de iluminância que identificam superdimensionamentos não condizentes com a iluminação recomendada na Norma ou por luminárias sem o correto controle de dispersão de luz, como bem destacado na norma técnica.

De outro lado, as características do equipamento e sua fotometria devem ser delineadas nesse projeto que estabelece medições do fluxo luminoso, rendimento, eficácia luminosa, potência absorvida e eficiência, bem como outras grandezas elétricas mínimas que são comprovadas por meio de ensaios emitidos por laboratórios oficiais acreditados pelo INMETRO. Por essa razão, as descrições desses equipamentos não podem ser inseridas em Termos de Referências de forma aleatória, mesmo em situações nas quais o gestor público tenha preferência por um determinado equipamento, já que esse tipo de postura afronta a regra constitucional relativa ao princípio da impessoalidade, prevista no caput do art. 37 da Constituição Federal, como também a norma de regência contida no § 5º do art. 7º da Lei nº 8.666/93, que veda a fixação de características e especificações exclusivas de uma marca e/ou fabricante.

Com efeito, as luminárias recomendadas para reduzir a parcela de iluminação pública na poluição luminosa devem possuir uma classificação que mantenha baixa a emissão de luz acima do eixo horizontal, possua alta eficiência luminosa e permita baixos ângulos de instalação, sem prejuízo da necessária avaliação de temperatura de cor que podem influenciar diretamente em áreas de preservação ambiental, afetando diretamente a fauna em locais que a projeção de temperatura de cor não poderão superar mais de quatro mil kelvin, como fixado na Portaria nº 20/2017, do INMETRO, que estabeleceu os requisitos técnicos a serem atendidos pelas luminárias para iluminação pública viária, visando a eficiência energética e segurança na utilização das mesmas.

A Administração Pública deve promover a melhor contratação possível, com observância ao princípio da isonomia, não cabendo à autoridade administrativa se afastar e/ou negar o cumprimento a lei, visto que suas preferências ou antipatias por esta ou aquela disposição legal são absolutamente irrelevantes, razão pela qual incluir nos Termos de Referência especificações afastadas de projetos luminotécnicos, ainda que superestimadas – portanto fora dos padrões técnicos adequados ao que determina a Portaria nº 20/2017 do INMETRO –, é comprometer completamente a aquisição de produtos que, de outra forma, atenderiam com precisão técnica aos padrões de iluminância, luminância e uniformidade exigida na norma de procedimento para elaboração de projetos, bem como macular a imparcialidade do processo administrativo de aquisição desses materiais, tornando nulos não só a licitação como quaisquer contratos adjudicados ao vencedor e reduzindo a competitividade por força do direcionamento do edital.

Essas distribuições de intensidade são geralmente projetadas para uma faixa típica de via que apresenta determinadas condições, e que incluem: altura de montagem de luminárias, como posição transversal – avanço –, espaçamento, posicionamento, largura das vias a serem efetivamente iluminadas, levando em conta porcentagem do fluxo luminoso na pista, essencial para manter a eficiência do sistema.

Assim, se a iluminação pública tem como principal objetivo proporcionar viabilidade para segurança do tráfego de veículos e de pedestres, trazendo também segurança aos operadores e pessoas envolvidas no trabalho cotidiano de administração do trânsito e de mobilidade tanto em áreas urbanas quanto rurais, esses projetos luminotécnicos devem atender os requisitos específicos do usuário provendo benefícios econômicos e sociais para o cidadão, incluindo:

i) redução de acidentes noturnos; b) melhoria das condições de vida sobretudo nas comunidades carentes; c) auxílio à implementação da política de segurança pública, com ênfase na segurança dos indivíduos e propriedades; d) facilidade do tráfego; e) destacar a visualização de obras públicas realizadas à noite; e f) eficiência energética.

O projeto luminotécnico deve ter por base, obrigatoriamente, a Norma ABNT NBR 5101:2018 – Iluminação Pública, a qual define os índices mínimos de iluminância, luminância e uniformidades mantidas ao longo do tempo, a fim de garantir a segurança no tráfego de pedestres e veículos. Inexistindo projeto luminotécnico, não deve ter o gestor público a liberdade de escolha de marca ou modelo de fabricante, sob pena de responsabilidade funcional a partir da publicação do instrumento convocatório.

Quando a Administração Pública executa determinado ato vinculado, ela deve observar, rigorosamente, o que determina a lei, não cabendo, nesse caso, nenhum tipo de liberdade ao administrador para a avaliação de conveniência e oportunidade do ato, pois o instrumento convocatório é a expressão, a formalização do ato vinculado que dará início à competição, gerida, comandada, e de responsabilidade do gestor público.

Somente após definidos os níveis luminotécnicos, por meio de projeto, conforme determina o inciso X, do art. 6, da Lei nº 8.666 de 21 de junho de 1.993, é possível especificar os materiais a serem utilizados e a tipologia de distribuição dos pontos de iluminação, de maneira a atingir os valores mínimos exigidos para cada situação, sem perder de vista os custos envolvidos e principalmente a diversidade do potencial construtivo do local, avaliando, por exemplo, as estruturas das redes existentes, postes, prédios, arborização ou quaisquer componentes que possam interferir na montagem do sistema de iluminação.

Diversos editais estão sendo publicados desacompanhados dos referidos projetos luminotécnicos, com especificações esdrúxulas extraídas de catálogos de fabricantes e/ou importadores ou até mesmo entregues por particular ao gestor público com a nítida intenção de prestigiar uma marca, bem como sem a identificação do profissional habilitado, vinculado à confecção do Termo de Referência, com total afronta a norma de regência e com sinais aparentes de possível exigência das características ou especificações exclusivas de uma marca ou fabricante, o que é vedado pelo § 5º, do art. 7º, da Lei 8.666/93. Tais posturas ilegais estão sendo representadas perante os Tribunais de Contas dos Estados, em suas respectivas jurisdições.

No tocante ao exame prévio que é submetido à Corte Fiscalizadora, o conselheiro do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, Dimas Eduardo Ramalho, já se pronunciou sobre sua importância nos autos do Processo TC-00020/989/13-3 de 20 de fevereiro de 2013, “o exame prévio de edital tutela o interesse público e não o interesse de particulares, aplicando-se, portanto, os princípios da busca da verdade material e o do formalismo moderado. De fato, a importância da análise de Exame Prévio de Edital é que o Tribunal age antes da realização da licitação e da contratação, preservando o interesse público e dificultando não só a corrupção e o direcionamento das licitações, mas também a atuação de cartéis.”

Nesse aspecto, tratando da necessidade de projetos, em parecer técnico emitido pela assessoria de engenharia do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo – TCE.SP, nos autos do Processo nº 00013088.989.16-5 – Exame Prévio do Edital do Pregão Presencial nº 27/2016, Processo Administrativo nº 5.221/2016, do tipo menor preço global, promovido pela Prefeitura Municipal de Osasco, objetivando a contratação de empresa para fornecimento instalação de luminária que foi acolhido pelo Voto condutor do conselheiro Relator Antonio Roque Citadini, foi consignado que: “lembrando que o atendimento a tais normas já é exigido do projeto executivo, conforme inciso X, art. 6º, da Lei 8.666. Ou seja, tanto projeto, quanto os materiais devem atender às exigências determinadas pela ABNT – Associação Brasileira de Normas Técnicas.”

No mesmo sentido, em outro precedente do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, foram repudiadas exigências que prejudicaram indevidamente a competitividade, na decisão proferida nos autos TC-000928.989.14-4 e TC- 00941.989.14-7, de relatoria do eminente conselheiro Sidnei Estanislau Beraldo, que destacou: “É firme o entendimento desta Corte no sentido de que a descrição dos produtos almejados pela Administração deve se limitar ao essencial para a sua identificação, sendo vedado o excesso de especificações, sob pena de violar o previsto no artigo 3º, II, da Lei nº 10.520/02. Nestes termos, a decisão prolatada nos autos TC-000059.989.13-7, TC- 000065.989.13-9 (Tribunal Pleno Sessão 04.06.2014) e TC-000071.989.13-9 (Tribunal Pleno Sessão 06.02.2013)”

Os princípios que devem nortear a conduta do administrador público estão previstos na Constituição Federal, e o legislador constituinte incluiu, para aqueles que não obedeceram à diretrizes constitucionais principiológicas relativas à impessoalidade, à moralidade, à motivação e à legalidade, e que são geradoras dos atos de improbidade que: “os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”. (art. 37, § 4)

Ainda, a ação ilegal do agente público que desconsidera essas diretrizes constitucionais acarreta, pela teoria da imputação, responsabilidade civil da pessoa jurídica a que ele pertence, já que ela se responsabiliza pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causem a terceiros. É de se lembrar que também é assegurado pela Constituição Federal a essa mesma pessoa jurídica que foi responsabilizada pelo dano, o ressarcimento do valor despendido, comprovados o dolo ou a culpa do agente. Tal previsão está encartada na Constituição Federal em seu § 6º, do art. 37, redação, por sinal, clara em seu alcance, e que não merece outra interpretação.

Por sua vez o art. 4º da Lei de Improbidade Administrativa prevê que: “os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a velar pela estrita observância dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhe são afetos.” E o artigo 10º, “caput”, da mesma Lei dispõe que: “Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente“.

O Estatuto das Licitações e Contratos, alberga norma jurídica específica sobre atos praticados em desacordo com a Lei, onde se destaca o art. 82, dispondo que: “os agentes administrativos que praticarem atos em desacordo com os preceitos desta Lei ou visando a frustrar os objetivos da licitação sujeitam-se às sanções previstas nesta Lei e nos regulamentos próprios, sem prejuízo das responsabilidades civil e criminal que seu ato ensejar.” E por sua vez, o art. 83 do mesmo diploma legal fixou que “Os crimes definidos nesta Lei, ainda que simplesmente tentados, sujeitam os seus autores, quando servidores públicos, além das sanções penais, à perda do cargo, emprego, função ou mandato eletivo.”

Dessa forma, muito embora a norma da ABNT NBR 5101:2018, que estabelece os requisitos mínimos para iluminação de vias públicas, propiciando segurança ao deslocamento de pedestres e de veículos, bem como a Portaria nº20/2017 do INMETRO, que versa sobre requisitos técnicos mínimos a serem atendidos pelas luminárias para iluminação pública viária, sejam comandos obrigatórios que vinculam a Administração Pública ao dever de cumpri-los, nos termos do artigo 1º da Lei nº 4.150 de 21 de novembro de 1962 – que dispõe do regime obrigatório de observância das normas técnicas nos contratos e compras do serviço público –, é importante destacar que quaisquer exigências superiores ou superestimadas que venham a ser inseridas em Termos de Referência vinculados aos Editais, visando especificar a compra da referida luminária, privilegiando características e especificações exclusivas de uma marca, deve, obrigatoriamente ser justificada com a consequente apresentação do projeto luminotécnico devidamente assinado por profissional habilitado em seu Conselho de Classe para essa finalidade.

Conclui-se, portanto, que havendo indícios nas especificações técnicas nos Termos de Referência que vierem a patrocinar marca ou fabricante, mesmo que indiretamente, em desrespeito ao § 5º do art. 7º da Lei nº 8.666/93, deve o interessado requisitar via lei de acesso a informação cópia do projeto luminotécnico com as justificativas; e não havendo justificativas ou apresentação do projeto nos termos do inciso X, do art. 6, da Lei nº 8.666 de 21 de junho de 1.993, elaborado por profissional habilitado, o gestor público que subscreveu o edital de licitação poderá incorrer em ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da Administração Pública pela ação ou omissão violadora dos deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições.

Por Alfredo Gioielli

 

O autor

É advogado, especialista no segmento de Iluminação Pública, sócio do escritório Gouveia Gioielli Advogados, especializado em Direito Processual Tributário, Pós-graduado em Direito Tributário, atuou pela ABILUX Associação Brasileira da Industria de Iluminação e ABRASI Associação Brasileira de Empresas de Serviços de Iluminação Urbana